最高院再审改判：缔约时即已构成违约的合同约定，属双方通谋的无效条款，应视为对违约责任没有进行约定

【案情摘要】

2011年9月13日，华锦公司（受让人）与区自然资源局（出让人）签署案涉《国有建设用地使用权出让合同》，约定：“第六条：出让人同意在2011年9月1日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到三通一平，周围基础设施达到三通一平。……第八条：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为148,178,726元，每平方米1429元。……第三十七条：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失……”。2010年11月22日、2011年2月21日、2011年6月1日、2011年7月13日华锦公司分四笔共向沈阳市财政局缴纳了土地出让总价款148,178,726元。2011年9月21日，华锦公司取得了《国有土地使用证》，使用面积103694平方米。华锦公司对案涉土地进行开发建设，因案涉土地上有部分未拆迁建筑，致使该部分土地迟延交付华锦公司。苏家屯区政府提交《情况说明》一份，载明2018年5月11日对华府丹郡已征收地块上的两处房屋实施拆除。根据区自然资源局提交的两份《交付协议》，2018年7月20日将鱼塘拆迁区域交付给华锦公司，2019年3月21日将剩余农作物地块交付给华锦公司。

华锦公司一审诉讼请求：苏家屯区政府、区自然资源局共同向华锦公司支付逾期违约金5000万元

【原审观点】

本案一审判决认为，《国有建设用地使用权出让合同》合法有效。案涉《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定，区自然资源局应在2011年9月1日前将达到三通一平的宗地交付华锦公司。华锦公司支付了全部土地出让金，而区自然资源局未能按照合同约定标准和期限向华锦公司交付案涉土地，区自然资源局应当承担违约责任。苏家屯区政府为此次土地使用权出让的主导方，苏家屯区政府也应作为本案的违约责任主体，本案应认定苏家屯区政府及区自然资源局承担连带责任。本案违约金计算期间应以案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的土地交付日期的次日即2011年9月2日作为计算起始日期，最后一处土地的交付时间为2019年3月21日，为违约金计算的截止日期。如按照华锦公司与区自然资源局签订的案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，以已付出让价款按日千分之一标准支付违约金确实存在过高情形。酌情按照无法施工面积25,822.16平方米的土地价值36,899,866.64元为计算基础，按日万分之五自2011年9月2日计算至2019年3月21日。一审判决：苏家屯区政府、区自然资源局于判决生效之日起十日内给付华锦公司2011年9月2日至2019年3月21日逾期交付土地违约金5000万元。

本案二审判决认为，对于本案认定的违约事实，以及违约金数额的确定，一审判决并无明显不当之处，但鉴于逾期交付部分出让土地的违约行为，不属于根本违约，土地现已交付，其主观过错不大；目前案涉区域的房地产市场价格上涨，可能在一定程度上形成减损效果，故兼顾我国合同法的诚实信用原则和公平原则，酌情确定苏家屯区政府、区自然资源局给付逾期交付土地的违约金数额以逾期交付土地部分对应的出让金数额为限，即该违约金确定为3689万元。二审改判：苏家屯区政府、区自然资源局于判决生效之日起十日内给付华锦公司2011年9月2日至2019年3月21日期间逾期交付土地违约金3689万元。

【再审焦点】

本案再审审理的争议焦点为：苏家屯区政府、区自然资源局是否构成违约，以及案涉违约责任如何确定。

【改判要旨】

最高院再审认为，案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订于2011年9月13日，该合同约定的案涉土地净地交付时间为2011年9月1日，案涉土地在合同签订时并未全部达到交付标准。因此，在案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订时，合同约定的违约事实即已发生。华锦公司对案涉土地名为净地出让实为毛地出让的事实显属明知。根据合同法基本原理，合同中关于违约责任的条款，应是就将来可能发生的违约事实，约定由违约方向守约方承担相应责任的条款。案涉《国有建设用地使用权出让合同》中关于案涉土地交付时间及所对应的迟延交付违约责任的条款，属双方通谋的虚假意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，案涉《国有建设用地使用权出让合同》关于土地交付时间及其对应的迟延交付土地违约责任条款，属双方通谋的虚假意思表示，依法应认定为无效条款。上述条款无效后，应视为苏家屯区政府、区自然资源局和华锦公司对案涉土地交付时间及迟延交付土地的违约责任没有进行约定。苏家屯区政府、区自然资源局应承担迟延交付土地的违约责任。因案涉《国有建设用地使用权出让合同》关于土地交付时间及迟延交付违约责任的条款被认定为双方通谋的虚假意思表示而无效，苏家屯区政府、区自然资源局的违约责任在没有合同约定的情况下，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条和第一百一十三条关于违约损失赔偿的规定加以确定，苏家屯区政府、区自然资源局迟延交付土地的违约责任，应以违约给华锦公司造成的实际损失为限。本案原审时，华锦公司不能提供充分证据证明其具体损失数额，而苏家屯区政府则举证证明华锦公司因土地迟延交付客观上获得了房价上涨带来的2.6亿余元销售溢价。因苏家屯区政府、区自然资源局在收取华锦公司交纳的3689万余元土地出让金后未及时交付相应的土地使用权，在华锦公司不能提供证据证明其还存在其他实际损失的情况下，苏家屯区政府、区自然资源局依法应向华锦公司赔偿该3689万余元在对应土地交付前的资金占用损失，应以同期同类银行贷款利率为标准，根据苏家屯区政府对案涉未交付土地的分批交付实际，分段计算未交付土地所对应土地出让金的资金占用损失。本案再审期间，苏家屯区政府据此分段计算的该资金占用损失为11,391,644.08元，华锦公司对该计算结果不持异议。再审改判：沈阳市苏家屯区人民政府、沈阳市自然资源局苏家屯分局于本判决生效之日起十日内给付华锦公司迟延交付土地违约金11,391,644.08元。

【观判解判】

本案对苏家屯区政府、区自然资源局应承担迟延交付土地的违约责任并无争议，但对于任何计算违约金的数额存重大争议，一、二审和再审法院提出了不同的观点。观判分析解读如下：

第一、一审判决的主要观点，认为本案违约金计算期间应以案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的土地交付日期的次日即2011年9月2日作为计算起始日期，最后一处土地的交付时间为2019年3月21日，为违约金计算的截止日期，但按照《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，以已付出让价款按日千分之一标准支付违约金确实存在过高情形，故酌情按日万分之五自2011年9月2日计算至2019年3月21日。

第二、二审判决的主要观点，认为兼顾我国合同法的诚实信用原则和公平原则，酌情确定苏家屯区政府、区自然资源局给付逾期交付土地的违约金数额以逾期交付土地部分对应的出让金数额为限，即该违约金确定为3689万元。

第三、最高院改判的主要观点，认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》关于土地交付时间及迟延交付违约责任的条款被认定为双方通谋的虚假意思表示而无效，苏家屯区政府、区自然资源局的违约责任在没有合同约定的情况下，迟延交付土地的违约责任，应以违约给华锦公司造成的实际损失为限，在华锦公司不能提供证据证明其还存在其他实际损失的情况下，赔偿该3689万余元在对应土地交付前的资金占用损失，应以同期同类银行贷款利率为标准，计算的该资金占用损失为11,391,644.08元。

【观判观点】

本案再审涉及合同的无效条款问题，本不属于复杂疑难的法律争议，但是在本案再审改判中，最高院提出了法律适用上新颖观点，甚至引入了合同法原理作为判案依据等，使本案成为非常具有学习研究意义的司法案例，尤其在研判通谋的虚假意思表示的认定标准上，尤其具有研究价值。观判分析评价如下：

第一、关于案涉违约条款为通谋的虚假意思表示。最高院提出《国有建设用地使用权出让合同》违约金条款无效的法律适用依据，一是“合同中关于违约责任的条款，应是就将来可能发生的违约事实，约定由违约方向守约方承担相应责任的条款”的合同法基本原理；二是《民法总则》“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，故认定属双方通谋的虚假意思表示，为无效行为。对此，观判认为，对于本案中是否存在通谋以及虚假意思表示的证明上，似应先行证明和具体地揭示所通谋的行为及内容，以及通谋所涉及被掩饰的真实意思表示等，并在此事实基础上，再进一步论述本案虚假意思表示的内容，以及虚假导致无效的违法行为严重性的理由等，如此对照真实和虚假，似乎更具有直观的案例指导意义。但是，本案再审判决中，似乎未能全面和详尽地论述真实和虚假的意思表示的各自内容和差异等，无法直观掌握导致条款无效的虚假的内容和通谋的内容及其内在联系等，未免遗憾。

第二、关于视为对违约责任没有进行约定的定性。最高院认定合同对案涉土地交付时间及迟延交付土地的违约责任条款为无效条款，并基于上述条款无效的事实，进而视为《国有建设用地使用权出让合同》属于对案涉土地交付时间及迟延交付土地的违约责任没有约定的情形。因此，华锦公司只能依据《合同法》的法律规定，主张迟延交付土地的违约责任。观判认为，最高院既然在先已经明确提出合同的无效范围，系包括案涉土地交付时间、迟延交付土地的违约责任条款均为无效，系认定为全部无效的情形，并非部分无效的情形，故自然不存在涉及2011年9月1日至9月13日期间的违约条款无效，而2011年9月13日之后期间的违约条款有效的情形。

第三、关于本案违约金的计算方式。最高院再审改判支付迟延交付土地违约金11,391,644.08元，系基于约定的迟延交付土地的违约金条款无效，本案只能适用《合同法》关于违约损失赔偿的法律规定加以确定，最终基于违约所涉的资金数额，以同期同类银行贷款利率为标准，计算资金占用损失11,391,644.08元，作为认定违约金的数额。对此，观判认为，本案中存在一项较为特殊的情形，即根据再审认定的事实，华锦公司因土地迟延交付客观上获得了房价上涨带来的2.6亿余元销售溢价，即违约行为客观上并未造成实际经济损失，反而成为客观上获益的必要条件。对此等特殊违约情形的违约金，最高院采用了以同期同类银行贷款利率为标准计算资金占用损失的计算方式。观判认为，对此类特殊情形的违约责任的处理，本案具有一定的指导意义。

【观判警语】

本案涉及对于缔约时即已构成违约的事实，双方在合同中约定为违约情形，并相应约定了违约责任的，按照最高院本案的法律适用的观点，此等情形属于无效的约定，且视为对违约责任没有进行约定，即不能部分适用违约金条款。因此，本案警示了合同的各缔约方，须避免在缔约时将已经发生的违约事实作为违约责任进行约定，否则将面临无效约定的法律风险。